פסק-דין בתיק עת"מ 387 / 10

העתירה

1.        לפניי עתירה מינהלית על החלטת יו"ר ועדת ההשגה לזרים במשרד הפנים, לדחות השגה שהגישו העותרים על החלטת משרד הפנים (המשיב) שלא לשדרג את מעמדו של עותר 2, אחמד רבאיעה, תושב אזור יהודה ושומרון, כך שיקבל אשרה של תושב ארעי מסוג א/5, זאת במסגרת הליך של איחוד משפחות עם רעייתו עותרת 1, ג'ואהר רבאיעה, שהנה תושבת ישראל.

בעקבות החלטת הממשלה 1813 מיום 12.5.02, וחוק הכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003, שבא לאחריה ואשר נכנס לתוקף בחודש אוגוסט 2003, לא ניתן כיום להעניק רישיון לישיבת ארעי וישיבת קבע בישראל לתושבי אזור יהודה ושומרון (להלן - האזור), או לשדרג מעמד שניתן לתושב האזור ערב החלטת הממשלה, זאת בכפוף לחריגים שנקבעו בחוק הנ"ל. הפסיקה הכירה באפשרות לשדרג מעמדו של מוזמן בהליך של איחוד משפחות, אם מעמדו לא שודרג לפני המועד הקובע מחמת טעות או בשל עיכוב בלתי מוצדק אשר נבע מן המשיב (עע"ם 8849/03 ועע"ם 8676/06 דופש נ' מנהל מינהל האוכלוסין(2.6.08) (להלן - פרשת דופש). לאחר מתן פסק-הדין בפרשת דופש, ביקש עותר 2 לשדרג את מעמדו, כאמור. בקשתו סורבה על-ידי המשיב, והשגה שהגיש לוועדת ההשגה לזרים בעניין זה נדחתה אף היא. בעתירתם דנן נגד החלטת ועדת ההשגה טוענים העותרים, כי עותר 2 זכאי לשדרוג המעמד חרף הוראות חוק הוראת שעה, זאת בהתאם למבחן שנקבע בעניין דופש.

המסגרת המשפטית

2.        אסקור תחילה את הרקע הנורמטיבי הנוגע להליך של איחוד המשפחות, בזיקה למגבלות שהוטלו על הליך זה בחוק הוראת שעה בעניינם של תושבי האזור, בכל הנוגע לשדרוג המעמד של מי שמצויים בהליך האמור, ובעניין זה אחזור על הדברים שצוינו בפסקי-דין שניתנו על-ידי לאחרונה (עת"מ 402-03-11 פיקייא נ' משרד הפנים(24.6.11); ועת"מ 12306-06-10 הנאא מטור נ' משרד הפנים (18.7.12)).

           סעיף 1 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן - חוק הכניסה לישראל), מורה כי הסמכות להענקת רישיונות ישיבה בישראל ל"מי שאיננו אזרח ישראלי או בעל אשרת עולה או תעודת עולה", נתונה לשר הפנים או למי שהוסמך על-ידו. הקניית מעמד של תושבות בישראל לתושב זר, במסגרת הליך של איחוד משפחות, נובעת מזכותו החוקתית של בן-הזוג הישראלי לחיי משפחה (בג"ץ 2028/05 עמארה נ' שר הפנים(7.10.06)). הקניית המעמד נעשית בהליך המכונה "ההליך המדורג", שהותווה בנהלים שהוציא משרד הפנים. הליך זה מסדיר בקרה ופיקוח לאורך זמן ובשלבים, ונפרש על-פני תקופה כוללת של שהייה בישראל, על-פי היתרים ואשרות, למשך חמש שנים ושלושה חודשים. נקבעו בו קריטריונים המחייבים, בין-השאר, בדיקת כנות הקשר שבין המזמין לבין המוזמן, מרכז החיים של המזמין (ולאחר תחילת ההליך - אף מרכז חייו של המוזמן) והיעדר מניעה ביטחונית או פלילית. הקריטריונים האמורים נבחנים עם הגשת הבקשה ולאורך כל תקופת ההליך המדורג - הן במעבר משלב אחד למשנהו והן במשך כל שלב ושלב(בג"ץ 3648/97 סמטקה ואח' נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, בעמ' 788-787 (1999)).

           בהתאם לנוהל ההליך המדורג, עם אישורה של בקשה לאיחוד משפחות, מונפקים לבני המשפחה המוזמנים היתרים ואשרות לשהייה בישראל לתקופות ביניים. בתום תקופת שהייה מצטברת של חמש שנים ושלושה חודשים, על-פי ההיתרים והאשרות, אמור להסתיים ההליך המדורג במתן מעמד של תושב קבע בישראל למוזמן. בכל הנוגע למוזמנים שהנם תושבי האזור, קבע הנוהל, עד לשנת 2002, שלוש תקופות ביניים למתן ההיתרים.בתקופה הראשונהניתנתלמוזמנים הפניה לקבלת היתר מהמפקד הצבאי, על-פי תחיקת האזור, לשהייה בישראל. היתר זה מכונה "היתר מת"ק" (היתר ממנהלת התיאום והקישור), והוא ניתן בשלב ראשון לשנה.בתקופה השנייהניתן למוזמנים היתר מת"ק לתקופה של חמישה-עשר חודשים נוספים.בתקופה השלישית, בתום תקופות שהייה של עשרים ושבעה חודשים בישראל על-פי ההיתרים, אמורים המוזמנים לקבל אשרה ורישיון לישיבת ארעי מסוג א/5 לתקופה של שלוש שנים, על-פי הוראת תקנה 6(ה) לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974. בתום תקופת שהייה מצטברת של חמש שנים ושלושה חודשים, על-פי ההיתרים והרישיונות הנ"ל, אמור להסתיים ההליך המדורג במתן מעמד של תושב קבע בישראל, דהיינו - בהענקת אשרה ורישיון לישיבת קבע מכוח סעיף 2(א)(4) לחוק הכניסה לישראל (על שלבי ההליך המדורג ראו: בג"ץ 2208/02 סלאמה ואח' נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 950, 954 (2002)). כפי שיפורט להלן, על שדרוג המעמד בשלבים השונים הוחלו מגבלות החל משנת 2002, תחילה - בהחלטת ממשלה, ובהמשך - על-פי חוק.

3.        החלטת הממשלה מס' 1813 מיום 12.5.02 (להלן - החלטת הממשלה) קבעה, כי משרד הפנים, בשיתוף עם משרדי הממשלה הנוגעים בדבר, יגבש מדיניות חדשה לטיפול בבקשות לאיחוד משפחות, וכי עד לגיבוש מדיניות זו בנהלים, או בחקיקה חדשה במידת הצורך, לא תתקבלנה בקשות חדשות של תושבי הרשות הפלסטינית לקבלת מעמד של תושב או מעמד אחר, ואף לא תאושרנה בקשות שהוגשו ערב החלטת הממשלה. ההחלטה נתקבלה, כפי שצוין בה, "לנוכח המצב הביטחוניובשל השלכות של תהליכי ההגירה וההשתקעות של זרים ממוצא פלסטיני לישראל". בהתייחס לבקשות הנמצאות בהליך המדורג, נקבעה בהחלטת הממשלה הוראת מעבר בדבר הקפאת מעמדם של המוזמנים, ללא אפשרות לשדרוג המעמד, כדלהלן: "בקשות הנמצאות בהליך המדורג - בתקופת הביניים יוארך תוקפו של היתר שניתן, וזאת בכפוף להיעדר מניעה אחרת. לא יהיה שדרוג למעמד גבוה יותר".

4.        חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003(להלן- חוק הוראת השעה), שנכנס לתוקף בחודש אוגוסט 2003, ואשר תחולתו הוארכה מעת לעת, אסר בעניינם של תושבי האזור על הענקת מעמד לפי חוק האזרחות, הנפקת רישיון לפי חוק הכניסה לישראל ומתן אישורים על-ידי המפקד הצבאי של האזור, וקבע בסעיף 2 לאמור: "בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור אזרחות לפי חוק האזרחות, ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב כאמור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור". בתיקון מס' 2 של החוק, מיום 28.3.07, הורחבה ההגבלה, בנוסף לתושב האזור, גם "לאזרח או תושב של מדינה המניה בתוספת" (איראן, לבנון, סוריה ועיראק).

סעיף 3 לחוק, כפי שתוקן מעת לעת בחקיקת סעיפים 3א - 3ה, מחיל סייגים שונים על הוראת סעיף 2, ומתיר הענקת היתרים או אשרות לשהייה בישראל בנסיבות מיוחדות שנמנו בסעיף, וביניהן, לשם מניעת הפרדת המוזמן מבני משפחתו (במגבלות הגיל שנקבעו); מטעמים הומניטאריים מיוחדים, בכפוף להמלצת ועדה מקצועית; ובנסיבות הקשורות באינטרסים של המדינה. כן התיר החוק מתן היתרים לשהייה זמנית בישראל, לשם טיפול רפואי, לצורך עבודה או למטרה זמנית אחרת. סעיף 4 לחוק הוראת השעה מסייג את הוראת סעיף 2 בעניין בקשות תלויות ועומדות לאיחוד משפחות. סעיף 4(1) - הרלבנטי לענייננו - מתיר לחדש אך היתרים ואישורים שהיו תקפים ערב תחילת תוקפו, זאת בכפוף להיעדר מניעה ביטחונית; וסעיף 4(2) לחוק הנ"ל אף מאפשר הנפקת היתרי מת"ק, והיתרים אלו בלבד, למי שהגישו בקשות לאיחוד משפחות לפני החלטת הממשלה, ושטרם ניתנה בעניינם החלטה עד למועד האמור. עתירות נגד החלטת הממשלה וחוק הוראת השעה נדחו בבג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (14.5.06).

5.       בשורה של פסקי-דין שניתנו בשעתו בבית-המשפט לעניינים מינהליים נפסק, כי החלטת הממשלה וחוק הוראת השעה שבא בעקבותיה, אינם מתירים מתן רישיונות לישיבת ארעי או לישיבת קבע בישראל, במקרים שאינם נופלים בגדר הסייגים המפורטים בחוק הוראת השעה, ולא מאפשרים, אפוא, שדרוג מעמד מעבר למעמד שהיה למבקש ערב החלטת הממשלה. כן נפסק, כי שיהוי בטיפול בבקשה מצד משרד הפנים, שהביא לעיכוב ההחלטה מעבר למועד החלטת הממשלה, אינו יכול להקנות למבקש מעמד שהוא מנוע לקבל על-פי חוק (עת"מ (י-ם) 434/03 דופש נ' מנהל מינהל האוכלוסין(21.8.03); ועת"מ (י-ם) 660/05 קיפוהי נאצר נ' שר הפנים(30.11.05)). עם זאת, במקרים חריגים נאות המשיב לשדרג מעמדם של מבקשים, כאשר הללו היו זכאים לשדרוג המעמד עוד לפני המועד הקובע. בחלק מהמקרים עשה זאת המשיב בעקבות הגשת עתירות לבג"ץ (בג"ץ 1512/06 זידאת נ' שר הפנים (5.7.06); ובג"ץ 10520/05 חאפי נ' מדינת ישראל (13.3.06)), כמו-גם ערעורים לבית-המשפט העליון נגד דחיית עתירות בבית-המשפט לעניינים מינהליים (עע"ם 9003/06 אג'רב נ' שר הפנים (17.12.07); ועת"מ (י-ם) 487/06 אג'רב נ' שר הפנים (29.9.06)).

6.       במצב המשפטי, בכל הנוגע לאפשרות שדרוג המעמד, חל שינוי בפסיקה עם מתן פסק-הדין מיום 2.6.08 של בית-המשפט העליון בעע"ם 8849/03 בעניין דופש(לעיל). באותה פרשה נדחו בבית-המשפט לעניינים מינהליים עתירות נגד סירוב משרד הפנים לשדרג את מעמד בן-הזוג המוזמן, בנימוק שאפשרות השדרוג נחסמת על-ידי החלטת הממשלה וחוק הוראת השעה (עת"מ 434/03, לעיל). בית-המשפט העליון קיבל את שני הערעורים על דחיית העתירות, קבע קריטריון, בהסכמת המשיב, לבחינת אפשרות לשדרוג מעמד גם לאחר המועד הקובע, והחזיר את הדיון לבחינה מחודשת של בית-המשפט לעניינים מינהליים. וכך נקבע בפסק-הדין: "בעקבות הערותינו בדיון קודם הסכים המשיב כי ניתן יהיה לשדרג מעמדו של מבקש גם אם מעמדו לא שודרג לפני המועד הקובע, וזאת אם אי-השדרוג נבע מטעות או מחמת עיכוב בלתי מוצדק אשר נבע מן המשיב. השאלה האם המערערים נכנסים בגדרו של הקריטריון האמור צריכה להיבדק על-ידי בית-המשפט לעניינים מינהליים על-יסוד העובדות שבכל מקרה ומקרה".

7.       בבג"צ 5315/02 חתו נ' שר הפנים(4.12.07), אשר נדון כחצי שנה לפני פרשת דופש, לא מצא בית-המשפט העליון מקום להתערב במדיניות המשיב, לפיה, ככלל, תקופת ההליך המדורג לאיחוד משפחות נמנית מיום אישור הבקשה. עם זאת הוסיף וקבע, על-יסוד הודעת ב"כ המדינה, כי "המשיב רשאי בנסיבות מיוחדות ובהתחשב בטעמים מיוחדים לקצר את התקופה", וכי "בין הנסיבות המיוחדות והטעמים המיוחדים ניתן להתחשב במעבר הזמן מאז הגשת הבקשה מבלי שהייתה לכך הצדקה".

בית-המשפט העליון התייחס לסוגיית שדרוג המעמד גם בפסיקה מאוחרת לפסק-הדין בעניין דופש. בבג"צ 5198/06 פלסטין ג'יוסי נ' שר הפנים (18.12.08), נפסק, כי עיכוב מתן ההחלטה בבקשת העותרים, אשר נבע מהבדיקות החיוניות שנדרשו לצורך מתן החלטה בבקשה, אינו מצדיק שדרוג מעמד לאחר המועד הקובע, חרף העובדה שהבדיקות ארכו זמן רב. בית-המשפט העליון נדרש לסוגיית שדרוג המעמד גם בעע"מ 5534/07 רג'וב נ' שר הפנים(16.7.08). באותו מקרה, הורה בית-המשפט העליון בפסק-דינו, בהסכמת הצדדים, להחזיר את הדיון לבית-המשפט לעניינים מינהליים, לצורך הבירור האם המקרה נופל בגדרי הקריטריונים שנקבעו בפסק הדין דופש, בהוסיפו הערה, כי לקראת עיצוב עמדתו של משרד הפנים לצורך הדיון שיתקיים בבית-המשפט לעניינים מינהליים, ומבלי לקבוע מסמרות בנושא, מופנית תשומת לבו, בין-השאר, "לחלוף הזמן ולהיסטוריה של הטיפול בנושא שראשיתה בשנת 1995", קרי - לאפשרות להתחשב גם בנסיבות הטיפול בבקשה  בשלב שקדם לאישורה.

מעבר לאמור, לא נדרש בית-המשפט העליון עד היום להתייחס למשמעות המבחן שנקבע בפרשת דופש; ועיקר הפסיקה בעניין זה היא של בית-המשפט לעניינים מינהליים, אשר מיישם את המבחן האמור על נסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

8.       המבחנים שנקבעו בבית-המשפט בפרשתדופשובעניין חתו, יושמו בפסיקת בתי-המשפט לעניינים מינהליים. במספר פסקי-דין הורה בית-המשפט על שדרוג מעמד בהליך של איחוד משפחות, נוכח העובדה שאי-שדרוג המעמד לפני המועד הקובע היה מחמת עיכוב בלתי מוצדק אשר נבע מן המשיב (ראו למשל: עת"מ (י-ם) 8436/08 עוויסאת סבאח נ' משרד הפנים (14.9.08); ועת"מ 8228/08 חרבאווי מגדי נ' שר הפנים(1.3.09)); לרבות עיכוב בלתי מוצדק שנגרם על-ידי על-ידי מי מהגורמים שנתבקשו על-ידי המשיב לחוות דעתם בבקשה (עת"מ (י-ם) 413/03 סעדה נ' מנהל מינהל האוכלוסין(23.11.08); ועת"מ (י-ם) 8579/08 אימאן עראמין נ' משרד הפנים(5.11.09)). בצד זאת הודגש, כי המבחן שנקבע בפסק-הדין דופש, מתייחס למקרים שבהם אי-שדרוג המעמד נבע מטעות או מעיכוב בלתי מוצדק שמקורו במשיב; ולא חל, אפוא, על מי שהיו זכאים לשדרוג מעמד עוד בטרם מועד החלטת הממשלה, אך לא הגישו ולא ניסו להגיש בקשה לשדרוג לפני מועד זה (עת"מ (י-ם) 8270/08 נאדר סוב-לבן נ' שר הפנים(8.11.09)).

בשורה ארוכה של פסקי-דין שניתנו בבית-המשפט לעניינים מינהליים, נפסק, כי ככלל, ובאופן עקרוני, בחינת הטענות בדבר טעות או עיכוב בלתי מוצדק בטיפול בבקשה, על-פי הלכת דופש, מתייחסת לתקופה שלאחראישור הבקשה לאיחוד משפחות, קרי - במהלך הטיפול בבקשות להארכת תוקף או שדרוג מעמד במסגרת ההליך המדורג. יחד-עם-זאת נפסק, בין-השאר על-רקע פסקי-הדין של בית-המשפט העליון בעניין חתו ובענייןרג'וב, כי תיתכנה נסיבות חריגות ויוצאות דופן, שבהן יהיה מקום לבחון נתונים המתייחסים להתנהלותו הכוללת של המשיב, תוך הבאה בחשבון של טעות או עיכוב בלתי מוצדק גם בפרק הזמן מאז הגשת הבקשה לאיחוד משפחות ועד לאישורה (ראו והשוו: עת"מ 8228/08 בעניין חרבאווי, לעיל; עת"מ (י-ם) 788-07-10 תופאחה נ' שר הפנים (18.11.10); עת"מ (י-ם) 22954-07-10 חמאמי נ' משרד הפנים(7.12.10); עת"מ (י-ם) 15434-09-10 סמר שויסה נ' משרד הפנים(7.4.11); עת"מ (י-ם) 735/06 רנדא שהאבי נ' שר הפנים(26.5.11); עת"מ (י-ם) 4879-03-11 מאהר רדאד נ' משרד הפנים(14.6.11); עת"מ (י-ם) 353-03-11 פריד מאני נ' משרד הפנים(7.11.11); עת"מ (י-ם) 1953-05-11 איימן נתשה נ' משרד הפנים(28.7.11); ועת"מ (י-ם) 35406-01-12 רוביר סעדה נ' משרד הפנים(22.3.12)).

הרקע העובדתי

9.         להלן הרקע העובדתי העולה מכתבי הטענות על נספחיהם. עותרת 1 (להלן - העותרת) הנה ילידת 1969 ותושבת קבע בישראל. עותר 2 (להלן - העותר) הוא יליד 1965 ותושב אזור יהודה ושומרון. השניים נישאו זה לזו בשנת 1987, ולהם עשרה ילדים - כולם רשומים כיום במרשם האוכלוסין בישראל. ביום 12.9.95 הגישה העותרת בקשה לאיחוד משפחות עבור העותר, שלה צורפה אף בקשה בעניינם של ארבעה מהילדים, אשר נולדו בבית סאחור שבאזור בית-לחם. במהלך שנת 1997 המציאו העותרים, לבקשת משרד הפנים, מסמכים להוכחת מרכז חיים בישראל. ביום 28.5.98 נדרשה העותרת להמציא מסמכים נוספים להוכחת מרכז חיים, בעניין הבקשה לרישום הילדים; ואולם, מסמכים אלו לא הומצאו למשיב. במהלך שנת 1999 נתקבל בלשכת משרד הפנים מכתב, ללא ציון תאריך, בבקשה לרישום שבעה מילדי העותרת ובעלה.